15- من قوله: باب في أحكام الحضانة

باب في أحكام الحضانة

الحضانة مشتقة من الحضن، وهو الجنب؛ لأن المربي يضم الطفل إلى حضنه، والحاضنة هي المربية. هذا معناها لغة.

وأما معناها شرعا؛ فهي حفظ - صغير ونحوه عما يضره وتربيته بعمل مصالحه البدنية والمعنوية.

والحكمة فيها ظاهرة، ذلك أن الصغير ومن في حكمه ممن لا يعرف مصالحه كالمجنون والمعتوه يحتاج إلى من يتولاه ويحافظ عليه بجلب منافعه ودفع المضار عنه وتربيته التربية السليمة،
وقد جاءت شريعتنا بتشريع الحضانة لهؤلاء؛ رحمة بهم، ورعاية لشئونهم، وإحسانا إليهم؛ لأنهم لو تركوا؛ لضاعوا وتضرروا، وديننا دين الرحمة والتكافل والمواساة، ينهى عن إضاعتهم، ويوجب كفالتهم، وهي حق للمحضون على قرابته، وحق للحاضن بتولي شئون قريبه كسائر الولايات.

وهي تجب للحاضنين على الترتيب:

- فأحق الناس بالحضانة الأم:

قال الإمام موفق الدين بن قدامة رحمه الله: إذا افترق الزوجان ولهما ولد طفل أو معتوه؛ فأمه أولى الناس بكفالته إذا كملت الشرائط فيها، ذكرا كان أو أنثى، وهو قول مالك وأصحاب الرأي، ولا نعلم أحدا خالفهم انتهى.

- فإذا تزوجت الأم؛ انتقلت الحضانة منها إلى غيرها، وسقط حقها فيها؛ لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لما جاءته امرأة، فقالت: «يا رسول الله! إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وثديي له سقاء، وحجري له حواء، وإن أباه طلقني، وأراد أن ينزعه مني؟ فقال: لأنت أحق به ما لم تنكحي» رواه أحمد وأبو داود والحاكم وصححه؛ فدل الحديث على أن الأم أحق بحضانة ولدها إذا طلقها أبوه وأراد انتزاعه منها، وأنها إذا تزوجت؛ سقط حقها من الحضانة.

وتقديم الأم في حضانة ولدها لأنها أشفق عليه وأقرب إليه، ولا يشاركها في القرب إلا أبوه، وليس له مثل شفقتها، ولا يتولى الحضانة بنفسه، وإنما يدفعه إلى امرأته، وأمه أولى به من امرأة أبيه، وقال ابن عباس لرجل: «ريحها وفراشها وحجرها خير له منك حتى يشب ويختار لنفسه»..

وقال شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله: الأم أصلح من الأب؛ لأنها أوثق بالصغير، وأخبر بتغذيته وحمله وتنويمه وتنويله، وأخبر وأرحم به، فهي أقدر وأخبر وأصبر في هذا الموضع؛ فتعينت في حق الطفل غير المميز بالشرع انتهى.

- ثم بعد سقوط حق الأم للحضانة تنتقل إلى أمهاتها جدات الطفل القربى فالقربى؛ لأنهن في معنى الأم؛ لتحقق ولادتهن وشفقتهن على المحضون أكمل من غيرهن.

- ثم بعد الجدات اللاتي من قبل الأم تنتقل الحضانة إلى أبي الطفل؛ لأنه أصل النسب، وأقرب من غيره، وأكمل شفقة؛ فقدم على غيره.

- ثم بعد سقوط حق الأب من الحضانة تنتقل إلى أمهات الأب - أي: الجدات من قبل الأب القربى فالقربى -؛ لأنهن يدلين بعصبة قريبة، وقدمن على الجد، لأن الأنوثة مع التساوي توجب الرجحان؛ كما قدمت الأم على الأب.

- ثم بعد سقوط حق الجدات من قبل الأب في الحضانة تنتقل إلى الجد من قبل الأب، الأقرب فالأقرب؛ لأنه في معنى أبي المحضون، فينزل منزلته.

- ثم بعد الجد تنتقل الحضانة إلى أمهات الجد القربى فالقربى؛ لأنهن يدلين بالجد، ولما فيهن من وصف الولادة؛ فالمحضون بعض منهن.

- ثم بعد أمهات الجد تنتقل الحضانة إلى أخوات المحضون؛ لأنهن يدلين بأبويه أو بأحدهما، فتقدم الأخت لأبوين لقوة قرابتها ولتقدمها في الميراث، ثم الأخت لأم؛ لأنها تدلي بالأمومة، والأم مقدمة على الأب، ثم الأخت لأب، وقيل: الأولى تقديم الأخت لأب على الأخت لأم؛ لأن الولاية للأب، وهي أقوى في الميراث، لأنها أقيمت فيه مقام الأخت لأبوين عند عدمها، وهذا وجيه.

- ثم بعد الأخوات تنتقل الحضانة إلى الخالات؛ لأن الخالات يدلين بالأم، ولما في الصحيحين؛ أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: «الخالة بمنزلة الأم» وتقدم خالة لأبوين، ثم خالة لأم، ثم خالة لأب؛ كالأخوات.
- ثم بعد الخالات تنتقل إلى العمات؛ لأنهن يدلين بالأب، وهو مؤخر عن الأم.

وقال شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله: العمة أحق من الخالة، وكذا نساء الأب أحق، فيقدمن على نساء الأم؛ لأن الولاية للأب، وكذا أقاربه، وإنما قدمت الأم على الأب لأنه لا يقوم مقامها هنا أحد في مصلحة الطفل، وإنما قدم الشارع خالة بنت حمزة على عمتها صفية؛ لأن صفية لم تطلب، وجعفر طلب نائبا عن خالتها، فقضى لها بها في غيبتها.

وقال رحمه الله: مجموع أصول الشريعة تقديم أقارب الأب على أقارب الأم، فمن قدمهن في الحضانة؛ فقد خالف الأصول والشريعة. انتهى.

- ثم بعد العمات تنتقل الحضانة إلى بنات الإخوة.

- ثم بعدهن إلى بنات الأخوات.

- ثم بعد بنات الإخوة وبنات الأخوات تنتقل الحضانة إلى بنات الأعمام.

- ثم إلى بنات العمات.

- ثم بعدهن تنتقل الحضانة لباقي العصبة الأقرب فالأقرب؛ الإخوة ثم بنوهم، ثم الأعمام، ثم بنوهم.

فإن كانت المحضونة أنثى؛ اشترط كون الحاضن من محارمها، فإن لم يكن محرما لها؛ سلمها إلى ثقة يختارها.

باب في موانع الحضانة

من موانع الحضانة الرق؛ فلا حضانة لمن فيه رق، ولو قل؛ لأن الحضانة ولاية، والرقيق ليس من أهل الولاية، ولأنه مشغول بخدمة سيده، ومنافعه مملوكة لسيده.

ولا حضانة لفاسق؛ لأنه لا يوثق به فيها، وفي بقاء المحضون عنده ضرر عليه؛ لأنه يسيء تربيته، وينشئه على طريقته.

ولا حضانة لكافر على مسلم؛ لأنه أولى بعدم الاستحقاق من الفاسق؛ لأن ضرره أكثر؛ فإنه يفتن المحضون في دينه ويخرجه عن الإسلام بتعليمه الكفر وتربيته عليه.

ولا حضانة لمزوجة بأجنبي من محضون؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم لوالدة الطفل: «أنت أحق به ما لم تنكحي» ولأن الزوج يملك منافعها، ويستحق منعها من الحضانة، والمراد بالأجنبي هنا من ليس من عصبات المحضون، فلو تزوجت بقريب محضونها؛ لم تسقط حضانتها.

فإن زال أحد هذه الموانع؛ بأن عتق الرقيق، وتاب الفاسق، وأسلم الكافر، وطلقت المزوجة؛ رجع من زال عنه المانع من هؤلاء إلى حقه في الحضانة؛ لوجود سببها، مع انتفاء المانع منها.
وإذا أراد أحد أبوي المحضون سفرا طويلا، ولم يقصد به المضارة، إلى بلد بعيد ليسكنه، وهو وطريقه آمنان، فالحضانة تكون للأب، سواء كان هو المسافر أو المقيم؛ لأنه هو الذي يقوم بتأديب ولده والمحافظة عليه، فإذا كان بعيدا عنه؛ لم يتمكن من ذلك، وضاع الولد.

وإن كان السفر إلى بلد قريب دون مسافة القصر لغرض السكنى فيه؛ -354- فالحضانة للأم، سواء كانت هي المسافرة أو المقيمة؛ لأنها أتم شفقة على المحضون، ولأنه يمكن لأبيه الإشراف عليه في تلك الحالة.

أما إذا كان السفر لحاجة، ثم يرجع، أو كان الطريق أو البلد المسافر إليه مخوفين؛ فإن الحضانة تكون للمقيم منهما؛ لأن في السفر بالمحضون إضرارا به في هاتين الحالتين.

قال الإمام ابن القيم رحمه الله: لو أراد الم ضرار والاحتيال على إسقاط حضانة الأم، فسافر ليتبعه الولد؛ فهذه حيلة مناقضة لما قصده الشارع؛ فإنه جعل الأم أحق بالولد من الأب مع قرب الدار وإمكان اللقاء كل وقت....
إلى أن قال: وأخبر (يعني: النبي صلى الله عليه وسلم) أن من فرق بين والدة وولدها؛ فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة، ومنع أن تباع الأم دون ولدها والولد دونها، وإن كانا في بلد واحد، فكيف يجوز مع هذا التحيل على التفريق بينها وبين ولدها تفريقا تعز معه رؤيته ولقاؤه، ويعز عليها الصبر عنه وفقده، هذا من أمحل المحال، بل قضاء الله ورسوله أحق؛ أن الولد للأم، سافر الأب أو أقام، والنبي صلى الله عليه وسلم قال: «أنت أحق به ما لم تنكحي» فكيف يقال: أنت أحق به ما لم يسافر الأب؟ وأين هذا في كتاب الله أو في سنة رسوله صلى الله عليه وسلم أو فتاوى أصحابه أو القياس الصحيح؟ فلا نص ولا قياس ولا مصلحة انتهى.

تخيير الغلام بين أبويه

وأما تخيير الغلام بين أبويه فيحصل عند بلوغه السابعة من عمره، فإذا بلغ سبع سنين وهو عاقل؛ فإنه يخير بين أبويه، فيكون عند من اختار منهما، قضى بذلك عمر وعلي رضي الله عنهما، وروى الترمذي وغيره من حديث أبي هريرة رضي الله عنه، قال: «جاءت امرأة إلى النبي صلى الله عليه وسلم، فقالت: إن زوجي يريد أن يذهب بابني. فقال: يا غلام! هذا أبوك وهذه أمك؛ فخذ بيد أيهما شئت. فأخذ بيد أمه، فانطلقت به» فدل الحديث على أن الغلام إذا استغنى بنفسه؛ -355- يخير بين أبويه؛ فإنه إذا بلغ حدا يستطيع معه أن يعرب عن نفسه، فمال إلى أحد الأبوين؛ دل على أنه أرفق به وأشفق عليه، فقدم لذلك.

ولا يخير إلا بشرطين:

أحدهما: أن يكون الأبوان من أهل الحضانة.

والثاني: أن يكون الغلام عاقلا، فإن كان معتوها؛ بقي عند الأم؛ لأنها أشفق عليه وأقوم بمصالحه.

وإذا اختار الغلام العاقل أباه؛ صار عنده ليلا ونهارا؛ ليحفظه ويعلمه ويؤدبه، لكن لا يمنعه من زيارة أمه؛ لأن منعه من ذلك تنشئة له على العقوق وقطيعة الرحم، وإن اختار أمه؛ صار عندها ليلا وعند أبيه نهارا؛ ليعلمه ويؤدبه، وإن لم يختر واحدا منهما؛ أقرع بينهما؛ لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر إلا بالقرعة.

والأنثى إذا بلغت سبع سنين؛ فإنها تكون عند أبيها إلى أن يتسلمها زوجها؛ لأنه أحفظ لها وأحق بولايتها من غيره، ولا تمنع الأم من زيارتها مع عدم المحذور، فإن كان الأب عاجزا عن حفظ البنت أو لا يبالي بها لشغله أو قلة دينه، والأم تصلح لحفظها؛ فإنها تكون عند أمها.

قال شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله: وأحمد وأصحابه إنما يقدمون الأب إذا لم يكن عليها في ذلك ضرر، فلو قدر أنه عاجز عن حفظها وصيانتها، ويهملها لاشتغاله عنها، والأم قائمة بحفظها وصيانتها؛ فإنها تقدم في هذه الحال، فمع وجود فساد أمرها مع أحدهما؛ فالآخر أولى بها بلا ريب.

وقال رحمه الله: وإذا قدر أن الأب تزوج بضرة، وهو يتركها عند ضرة أمها، لا تعمل مصلحتها، بل تؤذيها وتقصر في مصلحتها، وأمها تعمل مصلحتها ولا تؤذيها؛ فالحضانة هنا للأم قطعا انتهى، والله أعلم.